la mise en œuvre du droit individuel à la formation, dans le cadre de l'accord de branche du 22 juin 2005 relatif à la formation tout au long de la vie professionnelle

LE DROIT INDIVIDUEL A LA FORMATION (DIF)

I / LE CHAMP D'APPLICATION DU DIF

II / LES DROITS AU DIF DES SALARIES EN CONTRAT A DURÉE INDÉTERMINÉE

1° La détermination du droit au DIF

a) Les CDI à temps plein et à temps partiel d'au moins 75%

b) Les CDI à temps partiel de moins de 75%

c) Les cadres dirigeants et les cadres au forfait jours

2° Notification du droit

3° Mise en œuvre du DIF

a) Les actions prioritaires

b) La demande du salarié

c) La réponse de l'employeur

d) Mise en œuvre pendant ou hors temps de travail

e) Le désaccord de l'employeur durant deux ans

f) DIF pris par anticipation

g) Financement du DIF

4° La transférabilité du DIF

a) Licenciement

c) Retraite

d) Mutation

e) Embauche d'un salarié hors institution ayant des droits au DIF

III / LES DROITS AU DIF DES SALARIES EN CONTRAT A DURÉE DÉTERMINÉE

1° Détermination des droits au DIF des salariés en CDD

a) Détermination des droits des salariés en CDD à temps plein et à temps partiel à 75%

b) Détermination des droits des salariés en CDD à temps partiel de moins de 75%

c) Contrats successifs

2° Notification des droits au DIF des CDD

3° Mise en œuvre du DIF pour les CDD

a) Principe

b) Financement du DIF CDD

ANNEXE 1 : Liste des éléments de salaire entrant dans la base de calcul de l'allocation de formation

ANNEXE 2 : Notion d'heure rémunérée pour le calcul de l'allocation de formation

• A l'exception des salariés en contrat d'apprentissage ou de professionnalisation, les salariés des organismes de Sécurité sociale relevant de la Convention collective nationale bénéficient d'un droit individuel à la formation, dans les conditions de l'accord de branche.

A ce titre, les cadres au forfait et les cadres dirigeants font partie des bénéficiaires du DIF.

Conformément à l'article L 933-1 du Code du travail, sont exclus du dispositif les anciens contrats en alternance conclus avant le 1er octobre 2004 (contrats de qualification,...).

• Les salariés non assujettis à la Convention collective (vacataires,...) bénéficient du DIF dans les conditions fixées par le Code du travail.

1° La détermination du droit au DIF

A compter du 1er janvier 2006, la période de référence pour le calcul du droit individuel à la formation sera l'année civile.

L'article 3.1 de l'accord distingue 3 catégories de salariés :

• les salariés travaillant à temps plein et au moins 75% d'un temps plein,

• les salariés travaillant à moins de 75% d'un temps plein,

• les cadres dirigeants et les cadres au forfait jours.

a) Les CDI à temps plein et à temps partiel d'au moins 75%

• Les salariés travaillant au moins 75% d'un temps plein sont ceux effectuant au moins 75% de 35 heures hebdomadaires.

Aussi, les salariés à temps partiel ayant un horaire hebdomadaire d'au moins 26h15mn bénéficient des mêmes droits au DIF que les salariés à temps plein.

Les modalités d'attribution du DIF conduisent à distinguer 2 étapes :

• le respect d'une condition d'ouverture du droit d'un an d'ancienneté au sens de l'article 30 de la Convention collective.

• une fois cette condition remplie, l'attribution tous les ans de 20 heures, indépendamment des absences de l'intéressé, qu'elles soient payées ou non (sans solde, congé parental d'éducation, maternité...).

• Les droits au DIF se calculent sur 6 ans dans la limite de 120 heures.

Dès lors que les salariés ont atteint 120 heures, ils ne peuvent plus s'acquérir de nouveaux droits au titre du DIF.

Exemple : au 1er janvier 2010, le salarié a 120 heures de DIF. En 2014, il utilise 80 heures de DIF, il lui reste alors 40 heures.

• Il pourra acquérir à nouveau des droits au DIF dans la limite de120 heures, soit 20 h au 1er janvier 2015, etc...

Les droits au DIF ne s'acquièrent pas en fonction du temps de présence, mais sont liés au contrat.

Cela signifie qu'un salarié, dont le contrat de travail est rompu ( démission, licenciement, retraite) pourra utiliser ses droits au DIF dans la limite des droits qui lui ont été notifiés le 1er janvier précédent, sans calcul prorata temporis sur le dernier exercice.

Exemple :

Un salarié, au 1er janvier 2007, capitalise 60h de DIF. Il est licencié pour un motif personnel (hors faute grave ou lourde) le 23 septembre 2007.

L'employeur devra lui notifier son droit au DIF dans la lettre de licenciement, correspondant au droit notifié et capitalisé au 1er janvier 2007, soit 60 heures de DIF. Le contrat de travail étant rompu en cours d'exercice civil, la période de contrat du 1er janvier au 23 septembre 2007 ne permet pas d'acquérir des droits au DIF.

Toutefois, afin de ne pas pénaliser les salariés qui ont un an d'ancienneté en début d'exercice civil, il est admis que, pour les salariés nouvellement embauchés, le droit notifié au 1er janvier qui suit la date anniversaire de leur première année d'ancienneté soit ainsi constitué :

• un droit au DIF de 20 heures

• et un droit prorata temporis sur l'exercice civil précédent.

La loi et l'accord de branche ne prévoient aucune règle d'arrondi. Par conséquent, les résultats des opérations de proratisation des droits au DIF n'ont pas à être arrondis.

Exemple :

Un salarié, embauché le 1er avril 2006, aura un an d'ancienneté au sens de l'article 30 de la Convention collective le 1er avril 2007.

b) Les CDI à temps partiel de moins de 75%

Le droit au DIF des salariés exerçant leur activité à temps partiel, pour une durée inférieure à 75 % d'un temps plein, est calculé prorata temporis, selon la formule suivante :

horaire hebdomadaire de travail en vigueur au 1er janvier X 20 / 35

L'article 3.1 de l'accord stipule que « la durée du travail considérée est celle en vigueur à la date de notification du droit ».

Par conséquent, les droits au DIF sont déterminés en fonction de l'horaire travaillé du salarié au 1er janvier, date de notification des droits.

Exemple :

Un salarié titulaire d'un CDI à temps plein passe le 30 octobre 2006 à temps partiel pour 18 heures par semaine.

Au 1er janvier 2007, il se verra notifier un DIF correspondant à l'horaire en vigueur, soit un DIF proratisé sur la base de son nouvel horaire de 18 heures par semaine.

S'il repasse à temps plein le 18 octobre 2007, il aura droit à un DIF de 20 heures au 1er janvier 2008.

Les droits sont cumulables dans la limite de 120 heures, sans délai particulier. Dès lors, ils peuvent être acquis pendant une période supérieure à 6 ans.

c) Les cadres dirigeants et les cadres au forfait jours

Pour les cadres dirigeants et les cadres au forfait jours, le DIF se calcule en jours, à raison de trois jours par an, dans la limite de 18 jours sur 6 ans.

Pour le reste, la détermination des droits au DIF s'effectue dans les mêmes conditions que pour les autres salariés.

2° Notification du droit

Les droits sont notifiés, par écrit, au 1er janvier de chaque année.

Les salariés ayant déjà au moins un an d'ancienneté institutionnelle au 6 mai 2005 doivent se voir notifier 20 heures de manière rétroactive au 1er janvier 2005.

3° Mise en œuvre du DIF

a) Les actions prioritaires

L'article 3.3) de l'accord stipule que :

« (...) sont considérées comme prioritairement éligibles à ce titre :

• les actions de validation des acquis de l'expérience ;

• les bilans de compétences ;

• les actions de formation contribuant au développement des compétences professionnelles et de la culture institutionnelle. »

Les actions de formation contribuant au développement de la culture institutionnelle ont un périmètre plus vaste que celles permettant de développer des compétences liées à l'emploi exercé, sans perdre pour autant leur objet de développement professionnel du salarié dans l'institution.

C'est l'employeur qui apprécie la conformité de l'action de formation demandée aux trois catégories prioritaires d'actions de formation.

Ces trois catégories d'actions sont prioritairement éligibles au DIF, ce qui n'empêche pas un salarié de demander à ce que ses droits au DIF servent à financer une autre catégorie d'action.

b) La demande du salarié

L'article 3.4) de l'accord stipule que le choix de la formation est arrêté par accord écrit entre le salarié et l'employeur, un délai de prévenance d'au moins deux mois avant le début de l'action envisagée par le salarié devant être observé.

Dès lors, le salarié peut déposer sa demande de DIF à tout moment, dans la limite des droits qui lui ont été notifiés.

c) La réponse de l'employeur

L'employeur a un mois, à compter de la demande, pour notifier sa réponse.

La réponse de l'employeur doit être écrite.

En cas d'absence de réponse à l'issue de ce délai, la demande est considérée comme acceptée.

• Réponse favorable de l'employeur

Lorsque l'employeur a donné une réponse favorable, l'action de formation ne pourra débuter en principe qu'au minimum deux mois après la date de la demande du salarié.

• Réponse défavorable de l'employeur

L'employeur est en droit de refuser une demande de DIF.

En cas de réponse négative, l'accord prévoit que l'intéressé peut solliciter un entretien auprès de sa hiérarchie supérieure.

L'accord ne prévoit pas de formalisme. Il revient ainsi à chaque organisme de déterminer les modalités de mise en œuvre.

d) Mise en œuvre pendant ou hors temps de travail

• L'accord prévoit que les actions de formation se déroulent en tout ou partie pendant le temps de travail.

Lorsque l'action de formation se déroule pendant le temps de travail, la rémunération est maintenue.

Lorsqu'elle a lieu en-dehors du temps de travail, elle donne lieu au versement par l'employeur d'une allocation de formation d'un montant égal à 50% de la rémunération horaire nette de référence du salarié concerné.

Règles relatives à la détermination du salaire horaire de référence pour le calcul du montant de l'allocation de formation :

• cas des salariés sous contrat depuis plus de 12 mois :

Total de la rémunération nette versée au cours des 12 mois précédant le début de la formation

Nombre total d'heures rémunérées au cours de cette même période

• cas des salariés en poste depuis moins de 12 mois :

Total de la rémunération nette versée entre le début du contrat et le début de la formation

Nombre total d'heures rémunérées au cours de cette même période

• cas des cadres au forfait jours :

Total de la rémunération nette versée au cours des 12 mois précédant le début de la formation

151,67 heures X (nombre de jours de la convention individuelle de forfait / 218) X 12 mois

Les éléments de salaire qui entrent dans la base de calcul, ainsi que les absences prises en compte au titre des heures rémunérées, figurent en annexe.

Les actions de formation ayant lieu hors temps de travail peuvent se dérouler notamment :

• sur des jours de repos au titre de la réduction du temps de travail,

• sur du crédit d'horaire variable,

• sur des jours de congés payés.

En revanche, dès lors qu'un salarié est absent au titre d'un congé à finalité particulière (congé maladie, congé événement familial,...), il ne peut utiliser ses droits au DIF lors de ces congés.

Le congé parental d'éducation est une exception : en effet selon l'article L 122-28-7 alinéa 3, le salarié peut suivre pendant ce congé une action de formation.

• Décompte du DIF pendant et hors temps de travail :

• lorsque les heures de DIF sont utilisées pendant le temps de travail, elles sont décomptées du nombre d'heures capitalisées en fonction de l'action de formation suivie ; s'agissant de la gestion du temps de travail, les règles applicables aux actions suivies dans le cadre du plan de formation peuvent être transposées au DIF ;

• lorsque les heures sont réalisées hors temps de travail, il convient de décompter le temps réel de l'action de formation, les temps de déplacement étant exclus du décompte et n'ouvrant pas droit à l'allocation de formation.

Pour les cadres dirigeants et les cadres au forfait jours, le DIF peut être utilisé par jour ou demi-journée.

• DIF et réglementation sur la durée du travail

Les heures de DIF réalisées hors du temps de travail ne sont pas assimilées à du temps de travail effectif, et n'ont donc pas d'incidence sur les durées maximales quotidienne et hebdomadaire de travail.

Les heures de DIF réalisées pendant le temps de travail sont assimilées à du temps de travail effectif.

e) Le désaccord de l'employeur durant deux ans

• En cas de désaccord sur le choix de l'action de formation, durant deux exercices civils consécutifs, celle-ci bénéficie d'une priorité d'examen par le Fonds d'assurance formation (FAF), dans le cadre d'un congé individuel de formation (CIF), pour autant que l'action rentre bien dans les priorités du CIF définies par le Fonds.

L'exercice civil, au cours duquel la première demande a été refusée, constitue le premier des deux exercices civils concernés.

Exemple :

Un salarié demande le 1er septembre 2006 à bénéficier d'un DIF qui est refusé par l'employeur. La même demande en 2007 fait également l'objet d'un refus.

Le salarié s'est donc vu refuser sa formation durant les exercices 2006 et 2007.

En 2008, la demande de DIF bascule vers le régime du CIF.

Suite à ce désaccord durant deux exercices civils, l'employeur peut informer le salarié de la possibilité de prise en charge par le FAF, et le cas échéant transmettre la demande d'action au Fonds si le salarié le souhaite.

• En cas d'accord de prise en charge du FAF de l'action de formation dans le cadre d'un CIF, l'employeur est alors tenu de verser au FAF :

• le montant de l'allocation de formation correspondant aux droits acquis du salarié, calculé comme ci-dessus ;

• et les frais de formation calculés sur la base forfaitaire applicable aux contrats de professionnalisation (actuellement 9,15 euros par heure de formation).

Exemple : un salarié a un salaire horaire net de 8,52 € nets et 60 heures de DIF.

Détermination de l'allocation de formation : 50% X 8,52 € = 4,26 € nets.

Pour 60 h de DIF : 60 X 4,26 euros = 255,60 € d'allocation de formation.

Pour les frais de formation : 60 X 9,15 euros = 549 € de frais de formation.

L'organisme devra verser 804,60 € au FAF.

f) DIF pris par anticipation

Ni la loi, ni l'accord de branche, ne prévoient la possibilité de prendre par anticipation des droits au DIF.

g) Financement du DIF

• L'accord de branche rappelle que :

• le montant de l'allocation de formation et les frais de formation sont à la charge de l'employeur ;

• ces frais sont imputables sur la participation au développement de la formation professionnelle continue.

4° La transférabilité du DIF

a) Licenciement

• Le DIF est transférable en cas de licenciement sauf pour faute grave ou lourde.

Dans ce cas, les actions éligibles sont :

• les actions de bilan de compétences,

• les actions de validation des acquis de l'expérience

• les actions de formation.

L'employeur doit impérativement mentionner dans la lettre de licenciement les droits acquis au titre du DIF et la possibilité de demander pendant le préavis à bénéficier de l'une des trois actions susvisées

Le salarié a la possibilité de demander, avant la fin du préavis, à utiliser ses droits au DIF. Faute de demande avant la fin du préavis, les droits au DIF ne sont pas dus par l'organisme.

• L'employeur ne peut refuser la demande du salarié, sauf si celle-ci n'a pas été faite avant la fin du préavis.

Dès lors que la demande de DIF a été faite avant la fin du préavis, l'action de formation peut :

• être effectuée avant la fin du préavis,

• ou se dérouler pendant et après le préavis,

• ou débuter après le préavis.

• Dès lors que la demande a été faite avant la fin du préavis, l'employeur doit calculer le montant de l'allocation de formation correspondant aux heures acquises non utilisées au titre du DIF, calculé sur la base du salaire net perçu avant le départ du salarié de l'organisme.

Cette somme doit permettre de financer tout ou partie d'une action de bilan de compétences, de validation des acquis de l'expérience ou de formation.

Il revient à l'organisme de financer directement la formation au prestataire, sur justificatifs.

Ainsi, selon l'action de formation demandée par le salarié licencié, le montant de l'allocation de formation permettra de la financer partiellement ou totalement.

• Les cas de dispense de préavis ou d'impossibilité de l'exécuter (ex : licenciement pour inaptitude totale à tout poste) soulèvent des difficultés d'interprétation dans la mesure où le salarié doit demander, avant la fin du préavis, à utiliser ses droits au DIF s'il veut pouvoir en bénéficier.

Il convient de distinguer les hypothèses suivantes :

• les demandes de dispenses de préavis à l'initiative du salarié et les cas d'impossibilité d'exécuter le préavis ( inaptitude totale,...) :

L'absence de préavis entraîne la rupture immédiate du contrat de travail, ce qui a pour effet de priver les salariés de la possibilité d'utiliser leurs droits au DIF. Les droits au DIF ne sont donc plus transférables.

• les dispenses de préavis à l'initiative de l'employeur :

L'employeur notifie les droits au DIF dans la lettre de licenciement, ce qui permet au salarié d'utiliser ses droits au cours du délai correspondant à la durée du préavis qu'il aurait dû respecter.

b) Démission

En cas de démission, le salarié peut demander à utiliser ses droits au DIF, à condition que l'action demandée de bilan de compétences, de validation des acquis de l'expérience ou de formation soit entamée avant la fin du préavis.

A défaut, les droits acquis au DIF ne sont pas transférables.

Cela signifie que l'action peut :

• se dérouler totalement durant le préavis,

• ou débuter avant le préavis et se terminer au-delà. Contrairement au licenciement, elle ne peut en aucun cas avoir lieu totalement après la rupture du contrat de travail.

c) Retraite

En cas de départ ou de mise à la retraite, le DIF n'est pas transférable.

d) Mutation

• Mutation institutionnelle

L'article 3.5) de l'accord prévoit le transfert du DIF en cas de mutation entre organismes du régime général.

Les droits au DIF d'un salarié muté doivent être repris par l'organisme preneur et sont entièrement à sa charge.

Le changement d'organismes n'a pas d'incidence quant à l'attribution des droits au DIF, l'organisme preneur devant notifier 20 heures de DIF au salarié muté dès lors qu'il est son employeur au 1er janvier.

• Mobilité inter-régimes

Le DIF est transférable d'un régime à l'autre, sous réserve de réciprocité.

A défaut de réciprocité entre les régimes, les droits au DIF ne sont pas transférés de plein droit. Les salariés doivent être gérés, dans cette hypothèse, comme des salariés démissionnaires au regard du DIF.

e) Embauche d'un salarié hors institution ayant des droits au DIF

En cas d'embauche d'un nouveau salarié ne faisant pas suite à une mutation, les droits acquis au titre du DIF dans une autre entreprise ne sont pas transférés.

Exemple 1 : Soit un salarié ayant travaillé 4 ans dans une entreprise.

En cas d'embauche dans un organisme de Sécurité sociale, les droits acquis au titre du DIF précédemment dans l'entreprise n'ont pas à être repris. L'intéressé devra avoir un an d'ancienneté au sens de l'article 30 de la Convention collective pour pouvoir acquérir des droits au DIF.

Exemple 2: Soit un salarié ayant travaillé 5 ans dans un organisme de Sécurité sociale, puis 3 ans dans une entreprise. S'il est embauché à nouveau dans un organisme de Sécurité sociale, les droits acquis au titre du DIF précédemment dans l'organisme de Sécurité sociale et dans l'entreprise n'ont pas à être repris.

En revanche, ayant déjà une ancienneté institutionnelle supérieure à un an, l'intéressé pourra immédiatement s'ouvrir droit à du DIF dans son nouvel organisme.

1° Détermination des droits au DIF des salariés en CDD

a) Détermination des droits des salariés en CDD à temps plein et à temps partiel à 75%

S'agissant des CDD , il convient également de distinguer 2 étapes :

• le respect d'une condition d'ouverture de 4 mois consécutifs ou non ( soit 120 jours calendaires) de contrat à durée déterminée, même hors institution, au cours des 12 derniers mois.

Cette condition s'apprécie sur une période glissante, c'est-à-dire que chaque mois, l'employeur doit vérifier si, sur les 12 derniers mois, le salarié a bien 4 mois consécutifs ou non sous CDD.

Lors de la prise en compte d'un précédent CDD, il convient de tenir compte de la durée du contrat, indépendamment des absences.

• ensuite, les droits au DIF s'acquièrent à compter du 1er jour du cinquième mois, sans effet rétroactif. Ces droits sont proratisés en fonction de la durée du CDD en cours (indépendamment des absences) allant au-delà du terme des 4 mois consécutifs ou non en cours des douze derniers mois, selon la formule suivante :

[ Nombre de jours calendaires du CDD en cours – ( 120 – nombre de jours calendaires limité à 120 de CDD au cours des 12 derniers mois) ] X 20 / 365

Exemple 1: Embauche d'un CDD de 166 jours calendaires, n'ayant aucune expérience en CDD au cours des 12 derniers mois.

Dès le premier jour du 5ème mois de son contrat, il s'acquerra des droits au DIF sur la période restante du contrat à durée déterminée.

Il bénéficiera donc d'un DIF proratisé calculé sur un mois et demi (166 – 120, soit 46 jours calendaires) :

46 X 20 / 365 = 2,52 soit 2h31mn de DIF

Exemple 2 : Embauche d'un salarié en CDD pour 119 jours calendaires ayant eu 90 jours de CDD hors institution au cours des 12 derniers mois.

Le salarié s'acquerra des droits au DIF à compter du 1er jour du 2ème mois en CDD, sans calcul rétroactif, soit :

119 – ( 120 – 90 ) X 20 / 365 = 4,88 soit 4h53mn de DIF

b) Détermination des droits des salariés en CDD à temps partiel de moins de 75%

Il convient d'opérer une double proratisation :

• dans un premier temps, un calcul prorata temporis doit être fait en fonction de la durée du CDD en cours allant au-delà du terme des 4 mois consécutifs ou non en cours des douze derniers mois ( cf formule ci-dessus CDD temps plein).

• et, dans un second temps, il convient de proratiser le résultat obtenu en fonction de l'horaire hebdomadaire ( cf formule CDI à temps partiel).

Exemple : Un salarié, embauché pour la première fois en CDD de 214 jours calendaires, travaille 26 heures par semaine :

- le DIF doit être calculé comme ci-dessus ( 214 - 120 jours calendaires = 94 ) :

94 X 20 / 365 = 5,15 heures

- puis la proratisation compte tenu de son horaire de travail donne le résultat suivant :

26 X 5,15 / 35 = 3,82 heures de DIF

c) Contrats successifs

Dès lors que deux contrats de travail se succèdent sans interruption, les droits au DIF notifiés et non utilisés lors du premier contrat, sont conservés par le salarié et cumulés avec les prochains droits.

En cas d'interruption entre les contrats, les droits au DIF notifiés et non utilisés n'ont pas à être repris lors du contrat suivant.

2° Notification des droits au DIF des CDD

L'employeur doit faire une notification écrite des droits au DIF.

Aucune périodicité spécifique de la notification n'est prévue.

Il semble opportun de faire une information au salarié dès lors que son droit est ouvert pour l'informer du dispositif et lui annoncer qu'il va acquérir désormais des droits.

Cette information n'exonère pas l'employeur de la notification au 1er janvier si le CDD court toujours à cette date.

3° Mise en œuvre du DIF pour les CDD

a) Principe

L'article L 931-20-2 du Code du travail dispose que « Le droit individuel à la formation est mis en œuvre dans les conditions visées aux articles L 933-3 à L 933-6 ».

Le DIF des salariés en CDD doit ainsi être géré comme celui des contrats à durée indéterminée.

Le DIF doit s'exécuter pendant la période d'exécution du contrat de travail, il peut se faire en tout ou partie pendant le temps de travail.

Les salariés demandant à utiliser leur DIF en fin de contrat ne pourront en bénéficier, la loi ne prévoyant pas le transfert des droits dans cette hypothèse.

b) Financement du DIF CDD

Conformément à l'article L 931-20-2 du Code du travail, l'article 3 du protocole d'accord du 17 avril 1987 portant constitution du FAF prévoit que le Fonds a pour objet de « financer les frais de formation, de transport et d'hébergement ainsi que l'allocation de formation des salariés en contrat à durée déterminée dans le cadre du DIF ».

De plus, l'article 4 d) du protocole susvisé stipule qu'« une contribution de 1% telle que prévue par l'article L 931-20 du Code du travail est affectée au financement du congé individuel de formation et du droit individuel à la formation des salariés en contrat à durée déterminée ».

Le financement du DIF CDD est donc assuré par la contribution de 1% des rémunérations versées aux titulaires d'un CDD pendant l'année en cours.

En fonction des priorités de l'accord de branche et de celles définies par le conseil de gestion du FAF, le Fonds prend en charge les frais de formation, de transport et d'hébergement et l'allocation de formation due aux salariés en CDD utilisant leur DIF.

L'employeur n'est donc pas tenu de prendre en charge les droits au DIF des salariés en CDD, le financement relevant uniquement du FAF.